La Constitución está rota y no debe ser recuperada (propuesta de la izquierda cuando la Constitución limita su agenda de cambio social) -The New York Times

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Editorial del New York Times y la posición de la izquierda,llamada así misma progresista,

Su obsesión con la implantación universal y profunda del aborto en la sociedad ha topado con la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre Roe.

Ciertamente la constitución americana supone un límite a cualquier legislación que entre en contradicción con los derechos fundamentales de los ciudadanos americanos, pero ese límite no es aceptable para la agenda antinatural propuesta por los demócratas.

En el editorial explican muy bien cómo ir más allá de la Constitución y de las decisiones del propio tribunal supremo al que consideran un verdadero impedimento reaccionario.

19 de agosto de 2022

Ilustración de Daniel Zender; Fotografía vía Archivos Nacionales
Por Ryan D. Doerfler y Samuel Moyn

El Dr. Doerfler y el Dr. Moyn enseñan derecho en Harvard y Yale.

Cuando los liberales pierden en el Tribunal Supremo -como lo han hecho cada vez más en el último medio siglo- suelen decir que los jueces se equivocaron de Constitución. Pero luchar por la Constitución ha demostrado ser un callejón sin salida. La verdadera necesidad no es reclamar la Constitución, como muchos quieren, sino reclamar a Estados Unidos desde el constitucionalismo.

La idea del constitucionalismo es que debe haber una ley superior que sea más difícil de cambiar que el resto del ordenamiento jurídico. Tener una constitución consiste en establecer normas más sacrosantas que las que el poder legislativo puede aprobar día a día. La garantía de nuestra Constitución de dos senadores para cada estado es un ejemplo. Y desde que los fundadores estadounidenses se vieron obligados a añadir una Carta de Derechos para conseguir que se aprobara su obra, las constituciones nacionales se han asociado a un conjunto de libertades y valores básicos que, de otro modo, las mayorías transitorias podrían pisotear.

Pero las constituciones -especialmente la rota que tenemos ahora- nos orientan inevitablemente hacia el pasado y desvían el presente hacia una disputa sobre lo que la gente acordó una vez, no sobre lo que el presente y el futuro exigen para y de los que viven ahora. Esto ayuda a la derecha, que insiste en aferrarse a lo que afirma que es el significado original del pasado.

Armarse para la guerra por la Constitución concede de antemano que la izquierda debe traducir su política en algo coherente con el pasado. Pero los liberales llevan 50 años intentando reclamar la Constitución, con un resultado agonizantemente escaso. Es hora de que modifiquen radicalmente las reglas básicas del juego.

Al hacer llamamientos para recuperar la propiedad de nuestra carta fundacional, los progresistas han discrepado sobre la estrategia y la táctica más que sobre este objetivo crucial. Las propuestas para aumentar el número de jueces, eliminar la jurisdicción del Tribunal Supremo para invalidar la ley federal o suavizar de otro modo el golpe de la revisión judicial suelen ir acompañadas de la seguridad de que el problema no es la Constitución; sólo lo es el secuestro de la misma por parte del Tribunal Supremo. E incluso cuando los progresistas admiten que la Constitución está en la raíz de nuestra situación, normalmente el llamamiento es a un nuevo constitucionalismo.

Desde que el Tribunal Supremo empezó a derechizarse en los años 70, los liberales han propuesto mejores formas de leer la Constitución. La conservadora Federalist Society se involucró en un exitoso intento de rehacer el derecho constitucional mediante una lluvia de ideas, creando redes de posibles jueces y eventualmente ayudando a guiar la selección de los nominados del presidente Donald Trump.

Fue revelador que los liberales respondieran fundando (en 2001) una organización llamada American Constitution Society, que produjo el libro «Keeping Faith With the Constitution.» Y cuando los profesores de derecho liberales se reunieron a mediados de la década de 2000 para soñar con una América diferente, eso produjo el libro «La Constitución en 2020.» Pero desde entonces -con la muerte de Ruth Bader Ginsburg, la consolidación del control de la derecha sobre el derecho constitucional y la anulación de Roe y otros desastres en esta legislatura- el daño no ha hecho más que empeorar.

Una de las razones de estos lamentables resultados es que nuestra actual Constitución es inadecuada, y por eso sirve tan bien a los reaccionarios. Partiendo de un texto que es famoso por su carácter antidemocrático, los progresistas se ven obligados a sortear características intrínsecas, como el Colegio Electoral y el Senado, diseñadas como impedimentos para el cambio redistributivo, al tiempo que recurren a recursos mucho más vagos y maleables, como los compromisos con el debido proceso y la igualdad de protección, recursos que un Tribunal Supremo conservador ha utilizado a lo largo de los años para invalidar cosas como el derecho al aborto y las leyes de trabajo infantil, y que podría utilizar en la próxima legislatura para prohibir la acción afirmativa.

A veces, reclamar la Constitución se presenta como un paso muy necesario para dar poder al pueblo y a sus representantes elegidos. En un nuevo libro, los profesores de derecho Joseph Fishkin y William Forbath instan a los progresistas a dejar de tratar el derecho constitucional como un ámbito «autónomo», «separado de la política». En contraste con los esfuerzos anteriores entre los liberales, que, como dijo Jedediah Purdy en un ensayo invitado en el Times de 2018, presentaron una «imagen vívida de lo que los jueces deberían hacer con el poder de los tribunales», estos ejercicios de constitucionalismo progresista piden al Congreso y a otros actores no judiciales que reclamen cierta cantidad de autoridad para interpretar la Constitución por sí mismos.

Es un soplo de aire fresco ver a los progresistas ofrecer nuevas y audaces propuestas para reformar los tribunales y trasladar el poder a los funcionarios elegidos. Pero incluso estas propuestas plantean la pregunta: ¿Por qué justificar nuestra política por la Constitución o por los llamamientos a una tradición constitucional renovada? Transformar nuestra vida nacional en una contienda sobre la reinterpretación de nuestra carta fundacional en consonancia con lo que la mayoría cree ahora ha tenido un precio terrible en distorsión y distracción.

Por muy abiertamente política que pretenda ser, reclamar la Constitución sigue siendo una especie de antipolítica. Requiere la sustitución de afirmaciones sobre la mejor lectura de algún texto centenario o sobre promesas que se dice que ya están en nuestras tradiciones por argumentos directos sobre lo que exige la equidad o la justicia.

Es difícil encontrar una base constitucional para el aborto o los sindicatos en un documento escrito por hombres mayoritariamente acomodados hace más de dos siglos. Sería mucho mejor si los legisladores liberales pudieran simplemente defender el aborto y los derechos laborales por sus propios méritos sin tener que molestarse con la Constitución.

Al dejar a la democracia como rehén de limitaciones que son más difíciles de cambiar que el resto del ordenamiento jurídico, el constitucionalismo de cualquier tipo exige un consenso extraordinario para lograr un progreso significativo. Condiciona la democracia, en la que la regla de la mayoría siempre debe importar más, a sobrevivir a los vetos de minorías poderosas que invocan el pasado constitucional para obstruir un nuevo futuro.

Después de fracasar en conseguir que la Constitución se interprete de forma igualitaria durante tanto tiempo, la forma de buscar la libertad real será utilizar procedimientos coherentes con el gobierno popular.

No será fácil, pero una nueva forma de luchar dentro de la democracia estadounidense debe comenzar con una política más abierta de alteración de nuestra ley fundamental, quizás en primer lugar haciendo que la Constitución sea más enmendable de lo que es ahora.

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